Le Net mis sous cloche – Effets du droit d’auteur sur les libertés fondamentales

Par Alexis Jurdant

Plus que jamais, le Net tel qu’on le connaît est menacé au nom du partage (ou du « piratage » selon le point de vue). Les enjeux sont complexes cependant, il ne se passe pas un jour sans que, au mépris du bon sens, de nouvelles réglementations voient le jour alors qu’elles portent parfois directement atteinte à des droits fondamentaux. ACTA, IPRED, SOPA, PIPA,… des négociations secrètes à l’écart du contrôle démocratique, des lobbys aux moyens démesurés, des incertitudes et des menaces juridiques, de la manipulation d’opinions : tous les coups semblent permis. Mais n’est-il pas temps de s’arrêter et se poser ces questions essentielles : l’internet filtré, surveillé, bridé est-il vraiment ce que nous souhaitons? Les modèles économiques inventés au XXe siècles doivent-ils être ceux qui régissent les échanges tels qu’ils existent aujourd’hui, notamment sur le Net?

Alors que la Cour de justice européenne a rendu un arrêt qui dénonce, dans l’affaire qui oppose la Sabam à Scarlet, les dangers du tout au filtrage au nom du droit d’auteur, un premier cas de censure sur l’internet belge fait (un peu) parler de lui : l’affaire Pirate Bay.  Les fournisseurs d’accès à internet (FAI) belges ont cédé face aux menaces de « l’industrie culturelle » et ont mis en place un « blocage DNS » sur leur réseau : une victoire pour la censure sur le Net. Malheureusement, peu de personnes s’émeuvent et perçoivent les implications que cette logique pourrait avoir sur la démocratie, la culture, l’économie et l’innovation.

Cet article raconte l’histoire d’une bataille juridique. Elle oppose d’un côté les organismes privés qui tentent de mettre le Net sous haute surveillance et de l’autre, les défenseurs de la culture et du partage, qui ne demandent qu’à trouver un meilleur équilibre entre les usages et les opportunités qu’offrent les nouvelles technologies. Nous soulèverons ensuite, dans un cadre plus large, quelques pistes de réflexions sur le droit d’auteur et le partage de fichier sur le Net.

L’affaire Sabam contre Scarlet

Les protagonistes : la SABAM, société belge de gestion des droits d’auteur (homologue de la SACEM française) et Scarlet, opérateur télécom (fournisseur d’accès à internet, de téléphonie mobile et fixe, de télé digitale). Au début de l’affaire cet opérateur s’appelle alors Tiscali, avant d’être racheté par Scarlet (fin 2004), puis être intégré plus tard au groupe Belgacom (2008).

Juin 2004, la Sabam introduit une action en cessation civile devant le tribunal de première instance de Bruxelles contre le fournisseur d’accès à internet Tiscali (Scarlet). La Sabam souhaite ni plus ni moins « mettre un terme à l’utilisation en Belgique de tous les systèmes d’échange de fichiers « peer-to-peer » (P2P) » qui portent, selon elle, un grave préjudice aux artistes et aux ayants-droits (cfr communiqué de presse de la Sabam, PDF).

Le tribunal ordonne alors une enquête spécialisée pour étudier la question et voir la faisabilité d’un tel filtrage. Le temps passe…

Juillet 2007, le tribunal donne raison à la Sabam et astreint Scarlet (ex-Tiscali) à mettre en place un système de filtrage. Celui-ci doit « empêcher l’envoi ou la réception, au moyen d’un logiciel «peer-to-peer », de fichiers non autorisés reprenant une œuvre musicale du répertoire de la Sabam ». Le tribunal préconise l’utilisation de la technologie développée par Audible Magic Corporation qui consiste à créer une base de données comprenant les empruntes acoustiques de tout le catalogue de la Sabam et de déployer des mesures techniques, à charge du FAI. Ceci dit, l’efficacité d’un tel dispositif, ses conséquences sur son réseau et les coûts réels de déploiement s’avèrent, de l’avis d’experts, incertains… A cela s’ajoute le fait que Scarlet se trouve discriminé par rapport à ses concurrents.

Pas peu fière du verdict rendu par le tribunal, la Sabam s’empresse d’écrire aux principaux FAI belges, autrement dit à Belgacom et Telenet ainsi qu’à l’ISPA (l’association des FAI belges). La Sabam leur demande de mettre en place des mesures telles qu’énoncées dans le jugement vis-à-vis de Scarlet et menace d’entamer des procédures judiciaires semblables en cas de refus (cfr communiqué de presse de la Sabam, PDF).

Septembre 2007, comme on pouvait s’y attendre Scarlet interjette appel.

Après tout, Scarlet est un prestataire de services; a-t-on déjà demandé au facteur de vérifier le contenu des lettres qu’il distribue? Non, bien évidemment. Peut-être que le droit à la vie privée, au secret de la correspondance et à la liberté d’expression sont quelques éléments qui permettent de comprendre pourquoi.

Quoi qu’il en soit, la procédure étant en appel, Belgacom et Telenet ne donnent pas de suite aux menaces de la Sabam.

Janvier 2010, la Cour d’appel de Bruxelles affirme son incompétence à trancher sur la question et renvoie le dossier à la Cour de Justice de Luxembourg (Cour de Justice de l’Union Européenne).

Novembre 2011, la Cour de Justice de l’Union Européenne rend un arrêt dans lequel elle se prononce contre le filtrage sur internet et déboute la Sabam. La Cour argue qu’un tel filtrage aurait de graves conséquences sur la liberté d’expression et la vie privée des internautes et que cela serait une atteinte aux droits fondamentaux des citoyens européens.

POUR ALLER PLUS LOIN : Lire l’arrêt rendu par la CJUE (24 novembre 2011); Lire les conclusions de l’avocat général M.Pedro Cruz Villalón (14 avril 2011); Cour de Justice de l’Union européenne : la censure au nom du copyright viole les droits fondamentaux (La Quadrature du Net); Sabam/Tiscali : les FAI l’emportent contre les titulaires de droits d’auteur (lexgo.be); Filtrage sur Internet: La justice européenne se prononce contre (20minutes.fr); Advocate General of the European Court of Justice issues opinion on filtering and blocking of electronic communications (Timelex); Les tribunaux belges ne pourront pas imposer le filtrage du trafic internet (Geeko); La Sabam mord la poussière dans le dossier Scarlet (Datanews).

La BAF contre Belgacom et Telenet.

Dans la même période, la Belgian Anti-piracy Federation (BAF), est rejointe par de nouveaux organismes privés représentant des détenteurs de droits (BEA Video, BEA Music,…). L’asbl fondée en 1985, semble alors être portée par une nouvelle dynamique. Elle lance de nouvelles campagnes « d’information » (de lobbying) à l’attention du grand public et des pouvoirs politiques et affirme sa détermination à entamer des poursuites judiciaires « contre les pirates ».

La BAF passe donc à l’offensive et introduit une action en référé contre Belgacom et Telenet pour leur faire bloquer l’accès à un site web : The Pirate Bay. Ce célèbre site référence des fichiers partagés entre particuliers, en P2P, au travers du protocole d’échange BitTorrent. Pirate Bay est porté par une association sans but lucratif et n’héberge pas de fichiers illégaux, mais que des métadonnées (c’est un « tracker BitTorrent« ). Selon la BAF, ce site est illégal et doit fermer, car il encourage le partage de fichiers et porterait gravement préjudice aux ayants-droits. La BAF demande donc au tribunal le blocage unilatéral de l’accès à ce site via le réseau de Belgacom et de Telenet.

Cependant, en juillet 2010, le tribunal de commerce de Malines rejette l’action en référé introduite par la BAF, jugeant la demande disproportionnée par rapport au « délit ». Il soulève notamment le fait que Pirate Bay existe depuis de nombreuses années (plus de 8 ans au moment de l’action) et qu’aucune plainte n’avait été introduite jusque-là.

La BAF fait appel de cette décision devant la Cour d’appel d’Anvers et exhorte le gouvernement belge, sans grand succès, de prendre d’urgence des mesures « rapides et efficaces » pour interdire des sites web qu’elle considère illégaux.

Le 26 septembre 2011, la Cour d’appel d’Anvers rend un arrêt imposant à Belgacom et à Telenet de mettre en place un « blocage DNS » (cfr explications techniques plus bas) d’une liste de 11 noms de domaines permettant d’atteindre le site de Pirate Bay (thepiratebay.org; thepiratebay.net; thepiratebay.com; thepiratebay.se; piratebay.org; piratebay.net; piratebay.se; piratebay.no).

POUR ALLER PLUS LOIN : BAF contre Telenet / Belgacom, les opérateurs devront bloquer The Pirate Bay (NURPA).

Vers une licence globale ?

Le 9 novembre 2011. La Sabam contacte les FAI en leur demandant de mettre la main au portefeuille pour permettre aux artistes de « percevoir la récompense de leur travail, de leur art, dans un cadre juridique stable et transparent ». Elle espère ainsi percevoir 30 millions d’euros directement auprès des FAI Belgacom, Telenet et Voo. (Lire le communiqué de la Sabam (PDF))

La demande de la Sabam pousse-t-elle à une sorte de licence globale belge et un apaisement des tensions entre FAI, représentants des ayants-droits et des internautes? Sommes-nous au tournant d’une petite révolution du modèle de financement de la culture en Belgique? Malheureusement non, pas vraiment… En tout cas, pas encore.

Les fournisseurs d’accès à internet, via leur fédération (l’ISPA), s’opposent à une telle « redevance » « si aucun droit n’est concédé à l’égard des FAI et des utilisateurs ». Argument qui me semble compréhensible. Il est difficile de comprendre comment les FAI (voire les organisations de consommateurs) accepteraient de « financer la création artistique » via la Sabam alors que celle-ci menace de l’autre main de poursuites judiciaires pour non-respect de la législation sur le droit d’auteur.

Si des projets de lois existent dans le sens d’une licence globale et que des débats au Sénat ont déjà eu lieu (janvier 2010, mai 2011), la question n’a pas encore été tranchée par les parlementaires fédéraux et le débat est de nouveau au point mort aujourd’hui.

POUR ALLER PLUS LOIN : La licence globale est-elle une solution viable pour soutenir la création musicale à l’ère du numérique ? (MediaLab de Sciences-Po Paris); rappelons également l’action entreprise par le collectif NURPA contre une « riposte graduée » en Belgique (contre une HADOPI belge).

La BAF contre tous

Les FAI avaient raison d’être prudents. Quelques jours après la demande de la Sabam (de ce que j’ai appelé ci-dessus « mettre la main au portefeuille »), le 17 novembre 2011, la BAF adresse à tous les FAI une lettre de mise en demeure dans laquelle elle leur demande de bien vouloir appliquer les restrictions imposées à Belgacom et à Telenet. Autrement dit, la BAF demande à tous les FAI de bloquer l’accès à Pirate Bay via les serveurs DNS qu’ils mettent à disposition de leurs utilisateurs, sous menace de mener une action en justice contre eux s’ils ne coopèrent pas.

Hasard du calendrier (ou pas?), le même jour, le Parlement européen condamne ouvertement le blocage arbitraire de noms de domaine, comme ce qui est en train de se passer.

Nonobstant, c’est tour à tour que les FAI, sous pression, vont accepter ce chantage et bloquer l’accès à Pirate Bay. Étonnamment, c’est d’abord BASE (qui est avant tout un opérateur mobile et dont le slogan est était « Freedom of Speech ») qui va céder, puis les autres suivront rapidement, Scarlet, Voo, Numéricable, EDPNet,…

Mais c’est une première : car c’est bien sans ordre judiciaire et pour s’éviter des frais de justice, que les FAI se plient à ce chantage. Rappelons que des négociations étaient en cours (avec la Sabam) pour trouver une manière raisonnable de financer la création culturelle et que les offres légales comme Deezer ou Spotify viennent à peine de voir le jour (fin 2011) sur le territoire belge, plusieurs années après leurs disponibilités dans les pays voisins…

Plus surprenant encore, alors que l’arrêt du 26 septembre de la Cour d’Anvers impose à Belgacom et à Telenet le blocage d’une liste définie de 11 noms de domaines qui mènent au site de Pirate Bay, l’opérateur Voo va plus loin. Voo choisit d’étendre la censure sans la moindre base légale en bloquant l’accès au nom de domaine alternatif http://depiraatbaai.be, lui-même mis en place par Pirate Bay,  pour contester le blocage arbitraire vers son site et permettre aux utilisateurs belges d’y accéder. Notons que, voyant que les autres FAI n’emboitaient pas le pas, Voo débloquera par la suite http://depiraatbaai.be…

POUR ALLER PLUS LOIN : La BAF fait chanter les fournisseurs d’accès pour étendre la censure d’Internet (NURPA); Les fournisseurs d’accès à Internet étendent la censure, sans base légale (NURPA); Des FAI bloquent The Pirate Bay et ses miroirs sans ordre judiciaire (Numerama).

Petit détour technique : c’est quoi le blocage DNS ?

Le DNS (pour Domain Name System  ou système de noms de domaine) est  un service permettant d’établir une correspondance entre un nom de domaine (example.org) et une adresse IP (192.0.32.10). Tout comme on associe un nom de contact à un numéro dans un téléphone, on associe un nom de domaine à une adresse IP menant à un site web.

Lorsque vous souscrivez à un abonnement à internet auprès d’un opérateur, une fois que votre ligne est active, il reste à configurer votre modem/routeur avant de pouvoir surfer. Trois éléments cruciaux : un identifiant (nom d’utilisateur), un mot de passe et  l’adresse d’un (ou plusieurs) serveur DNS.

Quand vous tapez http://example.org, votre ordinateur interroge un serveur DNS, qui lui donne alors la correspondance avec l’adresse IP pour vous connecter au site désiré. C’est assez utile, car, en général, on ne connaît pas l’adresse IP d’un site web par cœur (ici, vous auriez du retenir http://192.0.32.10).

Les services DNS permettent de rendre les sites web facilement mémorisable aux humains.

Votre FAI vous met donc un « serveur DNS » à disposition, mais rien ne vous oblige à utiliser le sien. En effet, il existe de nombreux serveurs DNS publics qui apportent leur lot d’avantages (rapidité, sécurité, vie privée, contrôle parental, statistiques…). Citons par exemple : Google Public DNS, Open DNS, Telecomix,… Vous pouvez à tout moment changer vos paramètres pour utiliser ces services.

Pour répondre à la question, dans le cas d’un blocage DNS, lorsque vous entrez http://thepiratebay.org le serveur DNS de Belgacom, de Telenet, ainsi que ceux de BASE, Scarlet, de Voo, EDPnet, Numericable ne vont pas vous donner l’adresse IP correspondant au site de Pirate Bay et vous y connecter. Le blocage va simplement court-circuiter le fonctionnement normal d’internet, via des serveur « DNS menteurs« , pour vous diriger vers un message expliquant que la page est bloquée (suite à une décision judiciaire pour Belgacom et Telenet et suite aux menaces de poursuite judiciaire par la BAF pour les autres).

Par contre, si vous utilisez un serveur DNS public, vous ne serez pas du tout touché par ce « blocage » et pourrez continuer à surfer sur les sites « bloqués » même si vous êtes connecté au Net par Belgacom, Telenet et autres. Faut-il préciser que c’est légal?

Notez que beaucoup d’autres moyens disponibles, visant à préserver la liberté d’expression (comme le plugin pour Firefox MafiaFire), ou l’anonymat (utilisation du réseau décentralisé Tor), vous permettront également de contourner ce genre de blocage.

POUR ALLER PLUS LOIN : C’est quoi un DNS ? Comment ça marche les noms de domaine ? (Seb Sauvage); Comment fonctionne le DNS (vidéo de l’AFNIC de 2’39); The Pirate Bay conseille de changer de serveur DNS (Numerama).

Et maintenant, on fait quoi?

Sur le fond, soyez rassurés on est tous d’accord sur une chose : la création artistique a un coût réel et les artistes ont droit à une rémunération et à la reconnaissance de leur travail.

Le tout est une question d’équilibre entre les droits fondamentaux et le droit d’auteur. Le blocage et la censure restent cependant, pour des questions de principe avant tout, des choses qui ne devraient pas avoir lieu dans nos démocraties. On s’indigne quand la Chine, la Syrie ou l’Iran bloquent l’accès à certains contenus, mais on est passif et on accepte cela au cœur de l’Europe. On accepte de faire primer le droit d’auteur sur les droits fondamentaux alors que des solutions sont à portée de main.

Le cas du blocage de Pirate Bay chez d’autres FAI que Belgacom et Telenet a quelque chose de très préoccupant : aucun juge ou aucune autorité reconnue ne leur a imposé quoi que ce soit (et rappelons que, depuis l’arrêt de la cour d’Anvers, la Cour européenne et le Parlement européen se sont clairement positionnés contre le blocage du Net et ont dénoncé les risques de dérives). On peut donc s’étonner du peu de « courage » ou peu de cas de nos FAI. On pourrait également s’étonner du peu d’intérêt du monde politique alors que le Net est aujourd’hui au cœur des pratiques quotidiennes de tout citoyen et de l’économie.

Un autre élément est que, si aujourd’hui des groupes de pression ou des associations privées parviennent à prendre le contrôle du Net et à imposer ce genre de mesure aux FAI, demain qui seront les cibles? D’autres entreprises de la nouvelle économie, des jeunes startups innovantes, ou des sites web de militants, d’ONG, de journalistes, d’Indignés, de concurrents économiques,…?

Le paradigme technologique a évolué, l’économie est changeante, la manière de « consommer » la culture également. L’essentiel est de trouver un équilibre afin de pouvoir financer les artistes et soutenir une dynamique culturelle riche, diversifiée et accessible à tous.

Pour en revenir au téléchargement sur internet, voici quelques éléments de réflexion…

— Avant toute chose, n’oublions pas que, même dans le cadre législatif actuel, il existe de nombreux usages légitimes et légaux du partage, du peer-to-peer et du téléchargement direct. En soi ces technologies ne sont en rien mauvaises. Le cas de Pirate Bay en est l’exemple; ce site n’encourage pas plus le « piratage » que votre graveur de DVD, votre disque dur, ou votre vieux magnétoscope et enregistreur K7 le font ou l’ont fait.

— De nombreuses études contredisent ou nuancent fortement les thèses avancées par des organismes comme la Sabam en ce qui concerne les préjudices et manques à gagner que les artistes subiraient. Les études indépendantes montrent en réalité que le partage serait le moteur d’une dynamique culturelle et économique nouvelle.

Sur ce sujet, lire entres autres  : Cheaper than Free (Bootcamp); Pourquoi les ventes de disques baissent-elles ? (Le Monde Diplomatique); Les chiffres du piratage démontés par le gouvernement américain (PC INpact); Jacques Attali répond aux artistes : La loi Hadopi ne protège pas la culture, mais les revenus de quelques entreprises (Slate France); Le piratage et ses effets positifs sur l’économie (Ecrans); Impact positif du p2p : interview des auteurs de l’étude scientifique néerlandaise (Readwriteweb France).

— Le droit à la liberté d’information, à la liberté d’expression, au secret de la correspondance (art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales) ne doivent pas passer après le droit à la propriété intellectuelle (cfr notamment l’arrêt de la Cour de Justice de l’UE sur l’affaire Sabam vs Scarlet).

— Dans de nombreux cas, le droit à la copie privée et l’échange dans le milieu familial est pratiquement nié (sauf quand il s’agit de taxer des DVD vierges, des disques durs ou des clés USB). De même, les DRM sur les CD audio, DVD/Blueray, fichiers musicaux en téléchargement,… restreignent de manière déloyale (si pas illégale) l’usage que l’on peut faire de biens culturels légalement acquis (quand il est impossible de convertir un CD audio en MP3 pour le mettre sur un baladeur ou de faire un copie de DVD ou de le mettre sur un disque dur, de lire un DVD commandé sur un site web québécois, par exemple).

— Alors que l’on passe d’une économie de la rareté à celle de l’abondance, d’une économie matérielle à une économie immatérielle, les industriels font tout pour créer artificiellement la rareté sur internet. L’extension de la durée du droit d’auteur en est un exemple (A ce sujet lire également, sur Numerama : L’affaiblissement progressif du domaine public, en un schéma et Aux USA, des oeuvres sortent du domaine public).

— De même, l’industrie cinématographique refuse d’abandonner son modèle économique obsolescent et continue à appliquer ses vieilles recettes : les films sortent d’abord exclusivement en salle, puis en DVD/Bluray, puis éventuellement en VOD (vidéo à la demande), ensuite sur les chaînes de télévision payantes et longtemps après sur les chaînes publiques. Or, une étude démontre que c’est surtout lorsque les films ne sont pas accessibles légalement qu’ils sont fortement piratés. Cherchez l’erreur. L’industrie du cinéma n’aurait-elle pas sa part de responsabilité dans ses choix et en n’offrant pas ce que les utilisateurs attentent?

— « Pirater » n’est pas « voler »: une nuance de taille souvent annihilée par les campagnes des lobbys qui crient haut et fort le contraire. Télécharger c’est réaliser une copie supplémentaire, tout comme surfer sur le Net. Chaque page que vous consultez est une copie de celle qui se trouve sur un serveur distant. Il est important de comprendre cette nuance quand on parle de « choses » dématérialisées et d’Internet. Le Net est intrinsèquement un dispositif de copie et de partage de l’information.

— Le rapport de force actuel est inégal dans la bataille. Ce déséquilibre est plus que préoccupant. On s’apprête sur tous les fronts (Hadopi, ACTA, IPRED, SOPA,…) à autoriser les administrations et le secteur privé à mettre internet sous surveillance et dénaturer son fonctionnement, sans s’embarrasser des libertés publiques et hors du contrôle démocratique ou du regard indépendant de la justice. A titre de comparaison, les moyens financiers engagés par les lobbys de l’entertainement pour 2010 et 2011 s’élevaient à un total de 279,5 millions de USD contre 29,3 millions de USD pour les industries technologiques. Rien d’anormal à vos yeux?

— Enfin, on peut également s’interroger sur la pertinence d’attaquer, au final, des gens qui sont fans, qui partagent avant tout parce qu’ils aiment la culture et parce que c’est profondément ancré dans la nature humaine. Le fond de la question et la motivation du partage n’est pas l’argent ou le tout au gratuit comme on l’entend parfois.

Franchement, ne serait-il pas temps de déposer les armes, de cesser la criminalisation et d’oser un vrai débat de fond, avant qu’il ne soit trop tard?

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Alexis Jurdant, janvier 2012

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